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Retraites

Réforme de l 'ITR : Nouvel épisode tortueux en perspective -Analyse approfondie SGPEN CGTR

Un des grands penseurs français du " siècle des Lumières ", Montesquieu, écrivait au début du 18ème siècle que le législateur " devait écrire d'une main tremblante ". Il entendait par là que la production des normes censées régir les relations sociales devait être le fruit d'une longue méditation. Jego qui est a l’initiative de la rédaction de l’article 63 du projet de loi de financement de la sécurité sociale aurait été avisé de suivre les conseils de notre subtil philosophe des lumières.



Réforme de l 'ITR : Nouvel épisode tortueux en perspective -Analyse approfondie SGPEN CGTR
Ainsi à son grand dam, et sans qu'il ait besoin de rendre une décision sur le fond, le conseil constitutionnel a censuré l'article 96 ( ex article 63) portant réforme sur l'ITR au motif que cette disposition n'avait pas sa place dans le projet de loi de finances de la sécurité sociale ( cavalier social) .

Le SGPEN CGTR observe que les députés et sénateurs qui ont saisi le conseil constitutionnel sur le PLFSS n'ont aucunement mis l'accent sur l'anti constitutionnalité de l'article 96 dans leur mémoire. Seuls les articles 37 ( qui confère au directeur de l'UNCAM le pouvoir de décider unilatéralement du taux de participation des Caisses aux cotisations d'Assurance Maladie des chirurgiens-dentistes) et 90 ( qui modifie les articles L. 1221-18 et.......du code du travail et supprime, à compter du 1er janvier 2010, la possibilité pour un employeur de mettre d'office un salarié en retraite pour l'année 2009) ont fait l'objet du développement d' un argumentaire juridique.

Jego, penaud ,à beau tenter de sauver la face en expliquant que " la décision du Conseil constitutionnel se fonde sur une simple question de procédure et ne concerne en aucune façon le fond de la réforme, mais uniquement son support juridique ", il n'en reste pas moins vrai que c'est , sans coup férir , le fond de l'article 96 qui aurait été censuré si les sages s'étaient livrés à un examen juridique approfondi de son contenu . Quant bien même l'auto saisine du conseil constitutionnel est encadrée, de toute façon , la disposition sur l'ITR a été retoquée tant l'anti constitutionnalité de forme était par trop flagrante.

Vexé, humilié et mauvais perdant, le secrétaire d'état à l'outre mer a annoncé jeudi 11 décembre 2008 que la réforme des indemnités temporaires de retraite (I.T.R.), serait appliquée " selon les modalités prévues " malgré sa censure par le Conseil constitutionnel.

Et de préciser : " le gouvernement proposera, dans les plus bref délais, un nouveau véhicule juridique qui permettra d’appliquer cette réforme selon les termes votés par le Parlement "

Connaissant notre Jego , il pourrait être tenté de passer par la fenêtre la suppression de l'ITR en empruntant la voie réglementaire au lieu et place d'un nouveau cheminement législatif forcément plus contraignants tant dans les délais que dans les procédures , mais il n'est pas certain que le conseil d'état apprécie le recours à un tel " véhicule juridique "

" Passer par la voie règlementaire (un décret en Conseil d’Etat ) serait risqué, car le Conseil d'Etat ( qui est compétent pour apprécier la légalité d'un décret ) n'approuverait pas que l'on veuille contourner une décision du Conseil Constitutionnel." prédit un expert juridique interrogé sur une telle possibilité.

De plus, dans les motifs législatifs exposant la suppression de l’I.T.R, Jjego s'est tiré sur une balle dans la pied en précisant que " la réforme de l'ITR ne pouvait s'effectuer que par la loi." car "cette indemnité doit être analysée comme une majoration de retraite représentant, au regard du droit de la fonction publique, un avantage de retraite. Les avantages de retraite faisant partie des garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat .dont la loi fixe les règles, conformément à l'article 34 de la Constitution.

Pour emprunter un autre « véhicule juridique » que la loi, il pourrait aussi passer par voie d'ordonnance mais là il lui faudrait obtenir délégation du Parlement pour légiférer par voie d'ordonnance et cela n'écarte pas l'intervention du législatif. .

Il lui reste la possibilité de mettre à profit la loi de finances rectificative dont l’examen s’est terminé jeudi 11 décembre 2008 à l’assemblée nationale et qui devrait être examiné par le sénat le 18 décembre 2008.

Mais il faudra, dans un tel cas, que l’amendement vienne des sénateurs. En effet, lors de l’examen de la loi de finances, le gouvernement ne peut en effet déposer des mesures nouvelles au Sénat, alors que le texte a déjà été examiné à l’Assemblée nationale. « En application de l’article 39 de la Constitution, le projet est d’abord déposé devant l’Assemblée nationale. Cela limite le droit d’amendement du gouvernement devant le sénat (pas d’amendement gouvernemental complètement nouveau devant le sénat) »

Quoiqu’il en soit, le timing est serré puisque la conférence des présidents du sénat a fixé au mercredi 17 décembre 2008, à 11 heures, le délai limite pour le dépôt des amendements

Cela dit , il est fort à parier qu’un amendement sur l’ITR dans la cadre du PLF rectificative connaitra le même sort anticonstitutionnel qu’au niveau du PLFSS. Ce type de loi est systématiquement déféré devant le conseil constitutionnel et les cavaliers budgétaires qui restent des amendements à cheval sur le budget sont irrecevables.

Enfin , le gouvernement garde la possibilité de déposer un projet de loi avec la procédure d'urgence, qui dispense de la deuxième lecture par les deux Chambres, remplacée par la Commission mixte paritaire ( composée de 7 députés et 7 sénateurs ) mais il ne peut, dans ce cadre , s'affranchir du respect de procédures "consultation obligatoire préalable du conseil d'état , saisine du conseil des ministres etc... " , ce qui risque de torpiller les modalités de son calendrier qui fixe le dispositif d'application au 1er janvier 2008.

Les gesticulations de Jego ,son auto -assurance de façade , ses déclarations à l'emporte pièce sur le recours à un nouveau véhicule juridique qui lui permettrait de "tenir sur les modalités initiales arrêtées" cachent mal l’ embarras du locataire actuel de la rue Odinot . Tout cela, à notre sens, relève davantage de la méthode Coué qu’à la construction d’un raisonnement sérieux et réfléchi .

Dans tous les cas, le SGPEN CGTR qui avait souligné dès le départ le caractère anticonstitutionnel de l'article 63 (devenu article 96) n'entend pas rester l "arme au pied " face au nouvel épisode I.T.R qui débute.

Sur le plan juridique, notre organisation prendra une série d'initiatives par la saisine du pole d’expertise juridique de l'UGFF- CGT pour anticiper les éventuelles démarches à conduire.

En outre, nous réactiverons notre démarche de « lobbying »auprès des parlementaires dans le cas ou le texte réemprunte la voie législative. Nous exigerons alors de ces derniers un véritable engagement à s’opposer à la suppression de l’ITR et à ne pas limiter leur contestation à de simples communiqués de circonstance ou à des amendements non défendus.

Sur ce dossier de l’ITR , nous aurions apprécié que tous nos représentants soient à l’origine d’un recours étoffé contre l’article 96 du Plfss en saisissant leur groupe parlementaire respectif.

Enfin , le SGPEN CGTR applaudit des deux mains l’initiative prise par la CGT sur l’exigence de l’ouverture urgente de négociations avec les pouvoirs publics sur la cherté de la vie dans les DOM , car comme nous aimons à le rappeler .. la vie est chère pour tous


A ST Denis, le dimanche 14 décembre 2008

Le secrétaire général du SGPEN CGTR
Patrick corre


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Moyens juridiques selon lesquels l'article 63 devenu ensuite l'article 96 après le passage du texte en commission mixte paritaire (]b 7députés et sénatiuers ) peut être déclaré contraire au bloc de constitutionnalité.

1 – Sur l'existence d'un cavalier social

L'article 63 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 constitue un cavalier social car il s'agit de dispositions introduites dans cette loi mais qui n'ont aucun rapport avec le financement de la sécurité sociale. En effet, la retraite des fonctionnaires de l'Etat est versée par le budget de l'Etat et non par celui de la sécurité sociale et partant, cet article 63 viole les règles constitutionnelles (art. 34 al. 20 et 47-1 de la Constitution) et organiques (art. LO 111-3 du code de la sécurité sociale) qui limitent le champ de cette loi (voir par exemple Cons. const. n° 2005-528 DC du 8 décembre 2005).

Parce que cet article 63 a été pris en dehors du champ de la loi de financement de la sécurité sociale, le Conseil constitutionnel le déclarera non-conforme au bloc de constitutionnalité.

2 – Sur la violation du principe de sécurité juridique :

La modification de l'indemnité temporaire opérée par l'article 63 de la loi déférée viole directement le principe de sécurité juridique. Ce dernier principe postule que le droit soit prévisible et que les situations juridiques restent relativement stables. Dans le cas contraire, si le droit est imprévisible, il porte atteinte à la garantie des droits consacrée par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Il en va tout particulièrement ainsi lorsque l'application immédiate de la nouvelle législation entraîne, au regard de l'objet et des effets de ses dispositions, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause.

Or, en l'espèce, l'article 63 critiqué modifie substantiellement l'indemnité temporaire et devrait donc, conformément au principe de sécurité juridique, comprendre des dispositions transitoires. Ainsi, par exemple, les fonctionnaires qui vont atteindre l'âge de la retraite sont en droit d'estimer que les prestations auxquelles ils ont droit de par la législation existante ne soient pas bouleversées. En effet, ces personnes ont pu contracter des emprunts, s'engager dans le paiement des études de leurs enfants, etc.… et ces opérations ont été décidées sur la base d'une indemnité à laquelle il pouvait raisonnablement prétendre.

Le législateur peut toujours modifier la loi et notamment la situation statutaire des fonctionnaires puisque ceux-ci ne peuvent prétendre à des droits acquis en ce domaine mais dans ce cas le Parlement doit, pour éviter que sa réforme ne soit trop brutale dans ses effets, l'assortir d'un dispositif transitoire. Or, aucune mesure de ce type ne figure dans l'article 63 querellé.

Certes, jusqu'à ce jour le Conseil constitutionnel n'a pas encore consacré formellement l'existence de son principe, mais force est de constater que sa jurisprudence témoigne de ce que les effets de ce principe sont pris en compte au titre de la garantie des droits. C'est exactement ce que sollicitent les exposants.

Il est clair que ce second moyen conduira inexorablement le Conseil constitutionnel à censurer l'article 63 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009.

3 – Sur la méconnaissance des objectifs constitutionnels d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi

Il ressort des dispositions du II 1° b) de l'article 63 qu'à compter du 1er janvier 2009, l'attribution des nouvelles indemnités temporaires est réservée aux pensionnés ayants droit remplissant, à la date d'effet de leur pension, en sus de l'effectivité de la résidence, les conditions suivantes :
"( …)

b) Ou, remplir, au regard de la collectivité dans laquelle l'intéressé justifie de sa résidence effective, les critères d'éligibilité retenus pour l'emploi des congés bonifiés à leur bénéficiaire principal "
Cette disposition méconnaît les objectifs constitutionnels d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi (Cons. cons. n° 99-421 DC du 16 décembre 1999 ; Cons. cons. n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006 ; Cons. cons. n° 2001-561 DC du 17 janvier 2008). En effet, la loi renvoie sans autre forme de précision aux "critères d'éligibilité retenus pour l'emploi des congés bonifiés" lesquels sont, en dernier ressort, définis par une circulaire ministérielle.

La notion de "congés bonifiés" renvoie initialement au décret n° 78-399 du 20 mars 1978 "relatif, pour les départements d'outre-mer, à la prise en charge des frais de voyage de congés bonifiés accordés aux magistrats et fonctionnaires civils de l'Etat", plus particulièrement à ses articles 1er à 11. Le bénéfice de ses dispositions a été étendu aux agents de la fonction publique territoriale par l'article 57-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions relatives à la fonction publique territoriale et son décret d'application du 15 février 1988. Sont concernés "les fonctionnaires territoriaux originaires d'un département d'outre-mer ou de Saint-Pierre et Miquelon et exerçant en métropole".

Compte tenu de l'imprécision des textes susmentionnés, la mise en oeuvre de la notion de congés bonifiés a donné lieu à un contentieux extrêmement abondant. En effet, il ressort de ces deux textes que le droit à congés bonifiés est ouvert aux fonctionnaires ayant "leur résidence habituelle" dans un département d'outre-mer (et à Saint-Pierre et Miquelon pour ce qui concerne les fonctionnaires territoriaux). C'est donc le critère de la résidence habituelle dans ces collectivités ultramarines, et uniquement dans ces collectivités, qui commande l'application des congés bonifiés.

Les difficultés d'appréciation des notions "d'originaire" et de "résidence habituelle" ont entraîné l'adoption d'une circulaire en date du 5 novembre 1980. Elle dispose que "lorsque l'agent demande à bénéficier d'un congé bonifié, il lui appartient d'apporter la preuve, sous le contrôle de l'administration, du lieu d'implantation de sa résidence habituelle. Cette preuve, de même que ce contrôle, doit porter sur les critères susceptibles d'établir la réalité des intérêts matériels et moraux".
On soulignera en outre que cette circulaire indique elle-même expressément que les six éléments concrets d'appréciation qu'elle énumère ne sont pas exhaustifs (point n° 6 de la circulaire) !

En définitive, il apparaît ressortir de ce qui précède qu'à compter du 1er janvier 2009, l'attribution de l'ITR sera réservée aux pensionnés de l'Etat qui, par exception à l'obligation d'avoir servi outre-mer pendant quinze ans, peuvent faire état, à la date d'effet de leur pension, d'une résidence effective dans un département d'outre-mer et sont en mesure d'établir la preuve qu'ils y ont le centre de leurs intérêts matériels et moraux.

La différence de traitement entre "originaires" et autres, en soi susceptible d'offrir matière à contestation au regard de l'inégalité de traitement entre les citoyens de la République, ce que le présent recours ne saurait manquer d'invoquer, est ainsi dissimulée à la faveur d'une cascade de dispositions législatives et réglementaires et d'une circulaire d'application.

Il ressort également de ce qui précède que le champ d'application des droits résultant du II 1° b) de l'article 63 est totalement déterminé par une circulaire ministérielle dont la légalité paraît au surplus extrêmement douteuse. Il est patent que la disposition querellée ne permet guère aux citoyens de disposer d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables.

En conséquence la disposition querellée méconnaît l'objectif constitutionnel d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789.

4 – Sur la rupture du principe d'égalité :

A des degrés divers l'article 63 de la loi déférée porte atteinte au principe d'égalité.

4.1. Rupture d'égalité entre actifs et retraités

L'existence d'une majoration des retraites est liée au coût de la vie qui prévaut outre-mer. L'indice d'ailleurs est différent selon les collectivités concernées ce qui correspond à la diversité de leurs situations. On observe par ailleurs que le traitement d'activité bénéficie d'un abondement supérieur à celui de la pension (par exemple en Polynésie l'abondement s'élève à 84% du traitement d'activité contre 75% de la pension). La motivation de cette disparité est mal établie. Est parfois invoquée l'idée selon laquelle les charges des actifs sont supérieures à celles des retraités, ce qui témoigne d'une méconnaissance des contraintes financières du "quatrième âge", période de vie qui ne concernait qu'une faible partie de la population à l'époque où les suppléments de traitement et de retraite ont été mis en place.

Cette disparité entre actifs et retraités, dépourvue d'une base objective incontestable, est, par elle-même génératrice d'inégalité. Contre toute logique, et au mépris de l'équité entre générations, elle va être sérieusement aggravée puisque la majoration sera d'abord plafonnée pour ensuite s'éteindre alors pourtant que les actifs bénéficieront toujours d'un supplément de traitement. Dans les COM, se surajoute, au surplus, à une inégalité fiscale : les traitements d'activité des agents de l'Etat servant outre mer ne sont pas imposables à l'IRPP alors qu'au bénéfice d'un artifice juridique, les pensions d'Etat versées aux résidents d'outre-mer sont frappées par cet impôt depuis quelques années.

4.2. Rupture d'égalité entre les différentes collectivités ultramarines

La disposition contenue au II 1° b) de l'article 63 est inconstitutionnelle en raison de la double rupture d'égalité qu'elle recèle. Outre celle relative à la "résidence habituelle", l'application de la notion trop restrictive de "congés bonifiés" aboutit à une rupture d'égalité entre les différentes collectivités ultramarines que rien ne justifie. En effet, comme il a été dit, la notion de "congés bonifiés" ne concerne que les départements d'outre-mer. Il en résulte donc logiquement que le bénéfice de l'ITR ne sera maintenu à compter du 1er janvier 2009 que pour les seuls pensionnés résidant dans ces départements.

5 - Sur l'incompétence négative

Il ressort de l'analyse qui précède que la mise en oeuvre du II 1° b) de l'article 63 renvoie purement et simplement à la circulaire du 5 novembre 1980 !
En conséquence, la disposition querellée méconnaît le principe constitutionnel selon lequel le législateur ne peut se déprendre de sa compétence au profit du pouvoir réglementaire.
Au cas particulier, la dévolution de compétence est d'autant plus critiquable qu'elle est effectuée au profit d'une circulaire, c'est-à-dire d'une norme dont la valeur réglementaire n'est pas certaine, dont la légalité paraît au surplus douteuse et dont il est constant que son champ d'application n'est pas précisément délimité.

6 – Sur l'impossibilité de mette en application certaines dispositions de la loi

L'article 63-II ne se limite pas à exiger qu'à la date de prise d'effet de leur pension, les ayants-droit originaires d'outre-mer qui n'auraient pas satisfait à l'obligation de droit commun d'avoir servi quinze ans outre-mer, apportent la preuve qu'ils disposent, dans la collectivité d'outre-mer où ils veulent s'établir, d'une "résidence habituelle" (au sens des textes sur les congés bonifiés) mais qu'ils y aient " résidence effective" (cf : II-1 et II-1°-b).

La notion de "résidence effective" postule, à la différence de celle de "résidence habituelle" (qui se réfère à la résidence qui est ordinairement celle de l'intéressé quand il ne sert pas sur son lieu d'affectation), une présence effective, plus ou moins longue, et constatable physiquement. Comment serait-ce le cas d'un fonctionnaire en activité en métropole ou dans une collectivité d'outre-mer autre que celle dans laquelle il entend s'établir pour sa retraite, qui cessant son activité un certain soir se retrouve pensionné le lendemain ? Il est peu probable qu'il parvienne à accomplir l'exploit d'être présent sur son lieu d'activité à minuit, comme il en a juridiquement le devoir, sauf à être en congé, et au lieu de sa future retraite à zéro heure ! A moins de réputer que le fonctionnaire devra se ménager un congé en fin de carrière pour obtenir le bénéfice du II-1°-b), ce que l'administration ne saurait cependant exiger de lui et qu'elle serait en droit, à l'inverse de lui refuser si les nécessités du service l'exigent, la formalité est impossible et la disposition concernée doit être censurée à ce titre.

7 – Sur la violation de la liberté individuelle

Enfin, il est clair que le paragraphe VI de l'article 63 critiqué porte gravement atteinte au respect de la vie privée. En effet, ces dispositions obligent les administrations publiques mais aussi "les opérateurs de téléphonie fixe et de téléphonie mobile" de "communiquer les renseignements, justifications ou éclaircissements nécessaires à la vérification des conditions d'octroi et de l'effectivité de résidence". Ainsi sur simple demande d'une autorité administrative (et non pas juridictionnelle), les sociétés privées chargées de téléphonie devront fournir des renseignements sur la vie privée des retraités à une administration financière.

Ce faisant, ces dispositions qui portent atteinte au respect de la vie privée, méconnaissent la liberté individuelle qui est mentionnée à l'article 66 de la Constitution (voir par exemple : Cons const n° 2004-492 DC du 2 mars 2004). En effet, s'il est loisible au législateur, dans le cadre de la prévention d'atteintes à l'ordre public, d'apporter des limites à la liberté individuelle (Cons const n° 94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. n° 3), tel n'est plus le cas lorsque les "investigations" dans la vie privée s'étendent à la recherche des infractions en matière d'impôts directs et de taxes sur le chiffre d'affaires et d'une manière générale dans la recherche des infractions économiques. Dans cette hypothèse le Conseil constitutionnel censure les dispositions qui lui sont déférées (Cons const n° 83-164 DC du 29 décembre 1983 ; Cons cons n° 92-316 DC du 20 janvier 1993).

Or, c'est exactement le cas dans l'article 63 critiqué car les atteintes à la vie privée (l'utilisation de son téléphone, la liste des appels, les noms des personnes appelées…) n'ont pas pour objet de prévenir des atteintes à l'ordre public mais de contrôler des infractions économiques.

De plus, lorsque ces demandes d'informations sont possibles -car il s'agit de prévenir des atteintes à l'ordre public et de rechercher des auteurs d'infractions-, encore faut-il que les dispositions législatives organisant de telles atteintes à la vie privée soit assorties de prescriptions et de précisions interdisant toute interprétation ou toute pratique abusive. Dans le cas contraire, ces dispositions sont déclarées non-conformes à la Constitution (Cons const n° 83-164 DC du 29 décembre 1983, cons. n° 30). Or, il est patent que le point VI de l'article 63 critiqué ne contient aucune précision quant aux informations qui seront sollicitées notamment auprès des opérateurs de téléphonie et partant, les autorités administratives chargées de collecter ces informations pourront commettre des abus faute pour la loi d'indiquer la nature des informations sollicitées.

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Droit de savoir : un citoyen peut il constester une loi qu'il juge anticonstitutionnelle ?


Pour l'instant non, mais la réforme de la constitution intervenue en juillet 2008 le prévoit :

Article 61-1. Entrée en vigueur dans les conditions fixées par les lois et lois organiques nécessaires à leur application (article 46-I de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008) Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article.

A ce jour, les citoyens ne peuvent saisir, ni directement ni indirectement, le Conseil constitutionnel de la constitutionnalité d'une loi.

Toutefois, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit dans la Constitution un article 61-1 qui crée la question préjudicielle de constitutionnalité. Cette réforme ouvre aux citoyens le droit de contester la constitutionnalité d'une loi à l'occasion d'un procès. Le Conseil constitutionnel pourra alors en être saisi par le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation.

Mais l'entrée en vigueur de cette réforme est subordonnée à l'adoption par le Parlement d'une loi organique, afin que soient précisées les modalités d'application du nouvel article 611 de la Constitution.

En tout état de cause, certains principes constitutionnels peuvent être considérés comme faisant partie de la Convention européenne des droits de l'homme. Or cette convention est d'ores et déjà directement appliquée par les tribunaux français et cette application n'impose pas de saisir préalablement une Cour quelconque par question préjudicielle.

Donc en pratique, si un citoyen considère qu'il n'a pas à respecter une loi de la République car elle serait contraire à un principe fondamental protégé par la Convention européenne des droits de l'homme, il peut, lors d'un procès ultérieur, soulever le caractère "illicite" de la loi.

Lorsque la loi organique sur l'article 61.1 sera publiée, il sera également possible au citoyen de faire valoir devant les tribunaux le caractère inconstitutionnel de la loi. Mais pour que son action soit un succès, il faudra aller jusqu'au Conseil d'Etat ou jusqu'à la Cour de cassation, convaincre ces hautes juridictions qu'il existe un doute sérieux sur la constitutionnalité de la loi contestée, puis il faudra attendre la décision du Conseil constitutionnel.

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ITR


Ci dessous en téléchargement
:

1/ Décision du conseil constitutionnel
2/ Recours et mémoire du groupe socialiste -saisine du conseil constitutionnel

Dimanche 14 Décembre 2008
Patrick CORRE
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